הזכות לחירות: מינוי אפוטרופוס ותיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית

מינוי אפוטרופוס לקשיש עלול לפגוע קשות בחירותו ובזכותו לאוטונומיה. התיקון לחוק, שהתקבל ב-2015, נועד לצמצם את ההשתלטות על בחירותיו החופשיות של הזקן, ולאפשר לו לקבל החלטות בעצמו בהתאם למידת כשירותו

מיקי  שינדלר

ד"ר למשפטים, מנהל עמותת מרווה - משפט רווחה והעצמה, ומרצה במכללה האקדמית אשקלון

הזכות לחירות וכנגזרת הזכות לאוטונומיה הינו זכות יסוד  במשפט הישראלי המעוגן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (1992).

כבוד השופט אור מבהיר מהי אותה זכות לאוטונומיה: "... זכות זו הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה... זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו - היכן יחיה; במה יעסוק; עם מי יחיה; במה יאמין. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדירות את אישיותו ואת חייו של הפרט" ... (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל)[1]

 הזכות לאוטונומיה אינה זכות מוחלטת, ולעיתים יש מקום להגבילה. בשיטות משפט שונות, כמו גם בישראל, ההצדקה להתערב ולהגביל את חירותו של האדם לקבל החלטות היא, בין השאר, כאשר מדובר באדם שיכולותיו פגומות באופן מהותי לביצוע פעולות משפטיות, וההתערבות היא בכדי למנוע ממנו נזק ולהיטיב עמו, כמו גם מניעת נזק מאחרים. 

הגבלת חירותו וכשרותו המשפטית של האדם לפעולות משפטיות יכולה לבוא לידי ביטוי בתחומי משפט רבים כגון: ירושה, חוזים, שליחות ועוד. עם זאת, ההסדר המשפטי השכיח בעולם המערבי ובמדינות מתפתחות אחרות, כמו גם בישראל, להגבלת כשרותו המשפטית של האדם הזקן הוא מינוי אפוטרופוס המעוגן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס, תשכ"ב – 1962.

מינוי  אפוטרופוס לאדם בגיר נעשה על יד בית המשפט, לרוב על בסיס העילה המצוינת בסעיף 33א(4) לחוק, הקובע כי ניתן למנות אפוטרופוס "לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו", וזאת בשל פגיעה בכושר השיפוט. 

בישראל, מידי שנה, ממנים אפוטרופוס לאלפי בגירים, כאשר חלק ניכר מאלו שממנים עבורם אפוטרופסים הינם זקנים. אשר מפאת מצבם המנטלי אינם יכולים לדאוג לענייניהם, כך למשל במקרים של זקנים עם דמנציה.

אפוטרופוס ופגיעה בחירותו של הזקן

תכליתו של מינוי אפוטרופוס לאדם הזקן המתקשה לנהל את ענייניו הינה לשם הגנה ושמירת שלומו. עם זאת, במינוי אפוטרופוס יש במקרים רבים משום פגיעה קשה בחירותו ובזכותו לאוטונומיה. האפוטרופוס "נכנס לנעליו" של האדם הזקן ומקבל החלטות במקומו כולל עניינים שברפואה, רכוש ועוד. בנוסף לפגיעה באוטונומיה של האדם הזקן, למינוי אפוטרופוס השלכות טיפוליות שליליות על האדם ובהן תחושות חוסר אונים, תסכול, פגיעה בדימוי העצמי ובתפיסת היכולת להתמודד עם חיי היום-יום. 

במשך שנים הוטלה ביקורת חריפה על השימוש הרב והשכיח במוסד האפוטרופוס ובפרט כלפי אוכלוסיית הזקנים. זאת בין השאר בשל התפיסה ה"גילנית" המובילה לאפליית זקנים בשל גילם, שמקורה בדעות קדומות אשר מתעלמות מכך שזקנים רבים כשירים ומסוגלים לדאוג לעצמם ולתרום לחברה. [2]

זאת ועוד, ביקורת רבה הוטלה על מינוי אפוטרופוס לזקנים אשר כן סובלים מקשיים בריאותיים כולל לקות קוגניטיבית או מנטלית, בשל ההבנה כי במקרים רבים אין המדובר במצבים בינאריים של יכולת מלאה או אי יכולת, אלא במנעד של יכולות הנגזרות מאופי המחלה וקצב התפתחותה. כך למשל מחלת האלצהיימר מתאפיינת בהידרדרות הדרגתית על פני שנים רבות, ובשלביה ההתחלתיים ואף לאחר מכן, עדיין שמורות יכולות אוטונומיות שונות. על כן יש מקום לפעול לשימור יכולות אלו אצל אותם הזקנים, לאפשר להם לממש אותן ולהימנע מלהגביל באופן גורף את חירותם וזכותם לאוטונומיה.

לאור העובדה, כי יש במינוי אפוטרופוס משום פגיעה בכבודו של הזקן, בחירותו ובזכותו לאוטונומיה, ביום 29 במרס 2016 התקבל תיקון מספר 18 לחוק הכשרות המשפטית , וחולל מהפכה בכל הנוגע למוסד האפוטרופוס ודרכי השימוש בו.

מהפכת תיקון 18 לחוק והשלכותיו על האדם הזקן

כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק (2014), התיקון נועד לצמצם את השימוש השכיח במוסד האפוטרופוס כלפי זקנים המתקשים לנהל את ענייניהם, וכן כלפי אנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית, ולעבור לגישה השמה דגש על כבודם של אותם אנשים, העצמתם וזכותם לחירות ולאוטונומיה. בהתאם להצעת החוק, החוק אימץ את העקרונות הבאים:

• עקרון "הצורך"  הקובע כי מינוי אפוטרופוס ייעשה רק כשיש צורך אמיתי בכך וללא המינוי עלולים להיפגע זכויות, אינטרסים או צרכים של האדם.

• עקרון "האמצעי הפחות מגביל"  דהיינו שאין למנות לאדם הזקן אפוטרופוס אם ניתן לעשות שימוש באמצעי אחר אשר ימנע את הפגיעה בחירותו או יצמצם פגיעה זו כגון ייפוי כוח מתמשך, קבלת החלטות נתמכת ועוד. עיקרון זה חל גם במקרים שיש צורך במינוי אפוטרופוס באמצעות צמצום היקף המינוי ומשך תוקפו, עד כמה שניתן.
  

עקרונות נוספים מתייחסים לשלב שבו כבר מונה אפוטרופוס, גם כאן בדגש על מימוש חירותו וזכותו של הקשיש לאוטונומיה. במילים אחרות העובדה שמונה לאדם אפוטרופוס אין בה בכדי להפוך את אותו אדם ל "שקוף" ויש לפעול תוך התחשבות ברצונותיו והחלטותיו בכפוף למגבלות הקבועות בחוק. עקרונות אלו כוללים:

• שמירת האוטונומיה של האדם שמונה לו אפוטרופוס ומעורבותו בחיי החברה - על האפוטרופוס לפעול עד כמה שניתן לשמירת האוטונומיה, תרבותו ודתו  של האדם ולאפשר לו מעורבות חברתית.

• עקרון טובת האדם שמונה לו אפוטרופוס - על האפוטרופוס לפעול לטובת האדם ולשמירות זכויותיו, אם כי עיקרון זה נסוג מפני רצונו של אותו אדם בהתאם לעקרון ההחלטה העצמית.

• עקרון "ההחלטה העצמית" - קבלת ההחלטה נעשית על פי רצונו של האדם שמונה לו אפוטרופוס, אלא אם האפוטרופוס סבור שההחלטה תגרום לפגיעה של ממש באדם. 

• עקרון "ההשתתפות" - דהיינו, ככל שהדבר ניתן, לשתף את האדם שמונה לו אפוטרופוס בתהליך קבלת ההחלטות
  

רשימה זו נוגעת בתמצית בעקרונות של תיקון 18 לחוק.  ברשימות הבאות נרחיב על עקרונות וכלים משפטיים אלו בהרחבה.

חג הפסח נקרא גם חג החירות בשל יציאת עם ישראל מעבדות לחירות.  אנו מאחלים לכל הקוראים חג של חירות ובעיקר שנזכה לחגוג יחד בחג זה את חירותם של כל השבויים יחד עם חיילי צהל בשקט ובבטחה.

[1] ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית-חולים כרמל data  חוק ומשפט המרכז למידע משפטי מקוון www.lawdata.co.il ,19,20  (1996).

[2] דורון, י (2008). "הבלתי נראים: זקנים בצל אפוטרופוס משפטית": הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל, אוניברסיטת תל אביב.